O Ministro do STF, Luiz Fux, relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.195 proposta por diversos Estados da Federação, concedeu medida liminar a fim de suspender o art. 3º, X, da Lei Kandir, com redação introduzida pela Lei Complementar nº 194/2022. O dispositivo determina, em síntese, que o ICMS não incide sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão e Distribuição (TUST e TUSD).
Segundo o Relator, a União teria invadido a sua competência em matéria tributária ao determinar a base de cálculo de imposto estadual na tributação da energia elétrica. Isso porque inferiu se no cálculo para aferição da base de cálculo deve incidir somente o valor da energia efetivamente consumida e não o valor da operação, o que, neste caso, incluiria os encargos da TUSD e da TUST.
Inicialmente nos parece que essa decisão não atinge os contribuintes que conseguiram na Justiça liminares favoráveis à tese da exclusão da TUST e da TUSD da base de cálculo do ICMS, posto que tais análises ocorreram antes mesmo do nascimento da lei complementar, sob a ótica da apreciação de ilegalidade de lei estadual que prevê a inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS.
Vale lembrar que o STF, pela ADI nº 7.195, apreciará eventual violação à competência legislativa da União em matéria tributária ao tratar da base de cálculo de tributo estadual. Assim, ao menos aprioristicamente, não parece que a Corte tenha se desvirtuado do entendimento fixado pelo tema nº 956, de que a matéria que trata da inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS seria infraconstitucional.
Isso se dá porque a análise em sede de controle concentrado ocorrerá em relação à Lei Complementar nº 194/2022 e sua eventual inconstitucionalidade ao dispor sobre base de cálculo de tributo de âmbito estadual.
Por sua vez, em sede infraconstitucional quanto à limitação da legislação estadual, o STJ analisará a questão por meio do Tema nº 986, afetado antes da promulgação Lei nº 194/2022. A jurisprudência majoritária do STJ – ao menos até então – é no sentido de que a TUST e a TUSD devem ser excluídas da base de cálculo do ICMS.
Derradeiramente, deve-se ressaltar que no Estado de São Paulo o Incidente de Resolução de Demanda Repetitiva, admitida em 15.08.2017, está sobrestada, aguardando o julgamento do STJ e, por consequência, os processos individuais ajuizados também se encontram sobrestados.
Por fim, tendo em vista que a questão será analisada tanto pelo STF quanto pelo STJ, é importante que os contribuintes interessados verifiquem as medidas judiciais cabíveis a fim de evitar eventual modulação de efeitos que lhes possa ser prejudicial.
