Dentre os tributos incidentes na mercancia de combustíveis, estão os federais PIS/PASEP e a COFINS, pelos artigos 4º e 5º da Lei nº 9.718/98, recolhidos através de regime de tributação monofásica ou concentrada, e o estadual ICMS, nos termos do Livro II e artigos 412 e 418 do RICMS/SP, pelo método de substituição tributária, sendo os responsáveis pelo recolhimento antecipado, em ambos os casos, os produtores/fabricantes, importadores e distribuidores.
Ao realizar a aquisição de combustíveis para revenda, os postos pagam o valor correspondente, acrescido dos tributos embutidos na operação, sendo o ICMS, incidente sobre o Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (PMPF) conforme ato vigente da Comissão Técnica Permanente do ICMS – COTEPE/ICMS, e o PIS/PASEP e a COFINS incidentes sobre o faturamento, já recolhidos antecipadamente pelos produtores/fabricantes, importadores e distribuidores, através do regime de tributação monofásica (PIS/PASEP e a COFINS) e pela sistemática da substituição tributária (ICMS).
Contudo, ao efetuar a apuração dos valores do PIS/PASEP e da COFINS a serem recolhidos de forma antecipada, os produtores/fabricantes, importadores e distribuidores incluem o ICMS como parte integrante do faturamento.
E, justamente, por estarem sujeitos ao regime de tributação monofásica (PIS e Cofins) e à substituição tributária (ICMS), não recolhem tais tributos diretamente ao Fisco e, portanto, não adotam o regime periódico de apuração com base em seu lucro real ou presumido. Por esta razão, não há possibilidade de compensar tributos pela aplicação da sistemática de débitos e créditos.
Pela similaridade entre os regimes de tributação monofásica e de substituição tributária, adotados no recolhimento antecipado do PIS/PASEP, da COFINS e do ICMS, o julgamento do RE nº 593.849/MG pelo STF, na modalidade de repercussão geral, vem agregar premissas à pretendida forma de restituição dos valores de PIS/PASEP e da COFINS pagos indevidamente, pela aplicação do §7º, in fine, do artigo 150 da Constituição da República.
Seguindo esse entendimento, igualmente indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo do Pis e Cofins, sob o regime de tributação monofásica, quando do recolhimento antecipado pelos produtores/fabricantes, importadores e distribuidores, conforme vêm reconhecendo os Tribunais, ao concederem Liminares, aos postos de combustíveis.
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