Ainda não concluída a votação no Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 163.334, perante o Supremo Tribunal Federal (STF), os Ministros Luís Roberto Barroso e Alexandre de Moraes votaram pela criminalização da conduta de deixar de recolher ICMS por apropriação indébita. Esse julgamento é um dos mais importantes dentre todos os pautados neste ano, considerando a repercussão que sua decisão poderá causar em milhares de contribuintes. Por outro lado, o Ministro Gilmar Mendes votou pela atipicidade do fato.
Após esses três primeiros votos, o julgamento terá continuidade e para o Ministério Público a criminalização decorre de elementos de vontade do agente em deixar de recolher o tributo (dolo). No caso concreto em julgamento, o contribuinte já teria deixado de recolher o mesmo tributo em outras empresas anteriormente constituídas, demonstrando, vontade de deixar de recolher e não um mero inadimplemento.
A defesa dos acusados argumenta que o contribuinte pode muitas vezes sequer ter que recolher o tributo, considerando a sistemática legal desse imposto (não cumulatividade) e por essa dinâmica, o Ministério Público busca através da ação penal, criminalizar uma dívida.
Cumpre-nos aqui lembrar que o Brasil é signatário do Pacto de San José da Costa Rica que proíbe a prisão por dívida civil, ou seja, em 22 de novembro de 1969 (50 anos atrás), os países-membros da Organização dos Estados Americanos assinaram a Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), que entrou em vigor no nosso ordenamento jurídico em 25 de setembro de 1992, através do Decreto 678/1992.
O Pacto de San José da Costa Rica ainda é um dos pilares de sustentação de diversos direitos políticos e civis, e inclusive relacionados à liberdade e proteção judicial. Aliás, nosso conhecido tribunal da cidadania – Superior Tribunal de Justiça (STJ), recentemente publicou uma “pesquisa pronta” onde dispõe em tempo real, de resultado de buscas sobre temas jurídicos, organizados por grupos predefinidos e o STJ no mês de março de 2020, promoverá o Congresso sobre a Convenção Americana de Direitos Humanos, justamente para comemorar os 50 anos do Pacto de San José da Costa Rica.
Desta forma, salvo melhor juízo, a eventual criminalização da inadimplência do tributo ICMS pelo Supremo Tribunal Federal, pode estar indo em sentido contrário à vontade de mais de 5 décadas atrás de não criminalizar dívida.
