No último dia 28 de maio de 2020, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS – sobre os contratos de franquia.
O relator do recurso, Ministro Gilmar Mendes, concluiu que a estrutura dos contratos de franquia inclui tanto obrigações de dar como prestações de fazer, ou seja, tem natureza híbrida, e assim, é constitucional a incidência do referido tributo, qual tem como fato gerador e caracterizador as prestações de serviços contidas na lista anexa à Lei 116/2013 (Lei do ISS). Alerta-se para o fato de que o negócio franquia está contido no item 10.04 e 17.08 da supracitada lista.
Tentando reduzir os impactos desse julgamento no STF, a Associação Brasileira de Franquias, a ABF, interpôs recurso (Embargos de Declaração) contra a decisão, apresentando três pedidos, dentre eles a reparação da omissão com relação à natureza híbrida do contrato de franquia, e assim declarando que não há prestação de serviços, e alternativamente o pedido de modulação dos efeitos da decisão.
Por se tratar de um contrato híbrido, neles são envolvidos não somente a cessão de direitos de uma marca, mas também diversas outras atividades, tais como treinamentos, fornecimento de produtos, máquinas, assistência técnica e etc.
Nesse sentido, muitas franquias entraram na justiça buscando liminares para isenção do ISS das atividades não enquadradas no conceito de incidência do referido tributo. Contudo, tal decisão do STF pode cassar tais liminares, causando assim grandes prejuízos ao mercado de Franchising.
Por isso é tão importante o pedido de modulação dos efeitos da decisão do STF, protocolada pela ABF.
Em regra, nas ações tributárias, o efeito da decisão judicial (sentença ou acórdão) retroage até os últimos cinco anos de arrecadação, ou seja, neste caso, as franquias que possuem uma liminar que as isentem do pagamento do ISS, teriam que fazer o recolhimento retroativo de todo o período não tributado até o limite de cinco anos.
Contudo, se conhecido o pedido de modulação pugnado pela ABF, os efeitos da decisão passam a valer apenas após a publicação oficial dessa decisão, não sendo necessário o recolhimento retroativo do ISS.
