O Superior Tribunal de Justiça em julgamento finalizado na última quarta-feira (22.08.18) pelos ministros da 3ª Seção, com seis votos à três, negou pedido de habeas corpus de dois empresários do Estado de Santa Catarina por considerar crime não recolher ICMS em operações próprias declarado. A decisão vem uniformizar o entendimento do STJ sobre o tema que é de extrema importância diante do impacto que pode provocar sobre os sócios e administradores de empresas comerciais que discutem o pagamento do imposto em suas operações.
Até o julgamento havia divergência entre decisões da 5ª e 6ª Turma do STJ, os Ministros que compunham a 5ª Turma entendiam que era crime, já a composição da 6ª não, ponderavam tratar de mero inadimplemento fiscal.
O Habeas Corpus foi impetrado pela Defensoria Pública do Estado de Santa Cataria em favor de dois empresários que tiveram sentença de absolvição sumária afastada por decisão do Tribunal de Justiça daquele Estado, o Tribunal concluiu que deixar de recolher o ICMS em operações próprias declaradas além de ilícito civil tributário também o era crime previsto no art. 2º, inciso II, da Lei 8.137, de 1990.
O julgamento no STJ havia iniciado em março de 2018 e chegou ao fim na quarta-feira passada (22.08.18).
Acompanhado por especialistas da área tributária e penal-tributária o resultado do julgamento provocou expectativa de grande polêmica sobre o tema. Há quem diga – e concordamos – ser uma das decisões da área tributária mais importantes do ano.
Após o voto do Ministro Relator Rogério Schietti Cruz, em março, considerando crime não recolher ICMS declarado, houve a antecipação de voto de divergência da Ministra Maria Tereza de Assis Moura que concluiu pela concessão da ordem no HC por não se tratar de crime, mas ilícito civil tributário. O julgamento então prorrogou-se por três ocasiões por pedido de vista e prorrogação de vista findando-se com a conclusão de crime pelo placar de 6 votos a 3.
O Relator, Ministro Rogério Schietti Cruz, defendeu em seu voto que a prática deve ser crime para não prevalecer, entre o empresariado, a ideia de que é muito mais vantajoso inadimplir valor de tributo do que se submeter à tomada de recursos no sistema financeiro, o que em sua conclusão evidenciou trazer prejuízo aos Estados.
Como razão de julgamento o Ministro considerou que o tributo é cobrado do consumidor, por isso, o não repasse pelo comerciante aos cofres públicos deve ser considerado ato de apropriação previsto como crime no art. 2º, inciso II, da Lei 8.137/90. O disposto legal expressamente determina como crime à ordem tributária o fato de deixar de recolher tributo no prazo legal.
A primeira polêmica já surge na possibilidade de interpretação extensiva por parte do Fisco e do Ministério Público no sentido de utilizarem desta decisão para promover procedimentos de persecução penal antes mesmo de oportunizar o enceramento das discussões tributárias em processos administrativos ou judiciais. É o que ocorrerá caso o Fisco e o Ministério Público promovam a utilização desta decisão sem cautela, especialistas atuantes na área se preocupam com a possibilidade de um processo penal desenvolver seus atos de modo mais ágil possibilitando até uma condenação criminal enquanto existir discussão na esfera tributária sobre o tributo ser ou não devido. Pelo julgamento do STJ, a responsabilização poderia acontecer a partir do momento em que o contribuinte deixa de recolher o tributo no prazo legal, mesmo que tenha declarado.
Todavia à utilização das conclusões deste julgamento do STJ deve ser precedido de cautela pelos operadores do direito, haja vista à existência de precedentes contrários no STF sobre à adoção de meios coercitivos ou desproporcionais que visam o recebimento de impostos.
